福尔克·埃尔布：隔时犯中的着手认定
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编者按：2019年9月20日晚，德国知名中青年刑法学者福尔克·埃尔布教授在清华大学法学院做了“隔时犯中的着手认定”讲座。经主讲人授权，青苗推送由清华大学法学院博士生喻浩东翻译，并经清华大学法学院王钢副教授校改的演讲稿，以飨读者。
作者简介：福尔克·埃尔布（Volker Erb），德国美因茨大学刑法和刑事诉讼法学教授，主要研究领域为客观归责、违法阻却事由、财产犯罪以及刑事管辖、检察起诉等。长期执笔并主编德国著名的《慕尼黑刑法学评注》以及《勒韦—罗森博格刑事诉讼法评注》等重要学术文献。
译者简介：喻浩东，清华大学法学院刑法专业博士研究生，国家公派德国波恩大学刑事法研究所联合培养博士研究生，主要研究方向：客观归责理论、正当防卫论与刑法产品责任。
校者简介：王钢，清华大学法学院党委副书记，副教授，博士生导师，德国弗莱堡大学法学博士（与马克斯.普朗克外国与国际刑法研究所联合培养），主要研究方向：刑法学，比较刑法（德国、美国）。
目
次
一、导言
二、基本的困境
三、着手与积极的正犯行为的分离
四、通过违反保证人义务的不作为认定着手？
五、推荐方案：推迟发生的直接着手
六、推论
七、犯罪决意得有多“坚定”？
八、结语
一、导言
对于一个犯罪行为来说，不可罚的预备和可罚的未遂之间的区分是按照《德国刑法典》第22条关于着手的规定作出的，也即，行为人是否“按照他对于行为的想象直接开始实现构成要件”。这一法定含义是为这样一些案件量身定做的，在这些案件中，行为人采取的积极行动随后直接导致了一个充足构成要件的事实历程。举例说明：A从口袋里掏出了一把刀，企图捅死站在他面前的B。毫无疑问，A通过这一行为已经直接着手实施作为的故意伤害罪或者故意杀人罪。如果B及时地躲闪或成功地防御了刀刺，使得A没有达于既遂，那就应当基于A的故意而论之以犯罪未遂。但对于有些案件来说，要在刑法典第22条的意义上认定“直接开始实现构成要件”则显得特别困难。其中的一组案例正是我们今天想要讨论的对象。它包括了这样一些案件，在这些案件中，行为人在直接通向构成要件实现的阶段没有开展任何活动，而是在很久以前就已经完成了所有前置性的行动步骤，以至于现在他只需静待一个时机的到来，那时对法益的攻击会忽然开始。第一种情形是，行为人埋伏着等待被害人较长的时间，以便某个时点被害人一旦出现在他面前，他就可以突然发起攻击。第二种情形是，在一些案件中，行为人意图通过将他人作为工具、以间接正犯的形式实施相应的犯罪，其对充当工具的实施者已经作了全面的指示，只是实施者还要过一些时候才会采取行动，而作为间接正犯的行为人则无需再实施任何行为。第三种情形是，行为人开启了一个新的因果流程，该因果流程在没有行为人进一步行动的情况下就将导向构成要件的实现。例如：行为人设置了一个陷阱，一旦被害人在某个时点进入它的作用范围，就会自动被它杀死。接下来，我将为您介绍针对这些案件所设计的解决方案，这一方案由我在德国于2017年出版的弗兰茨·施特伦教授祝寿文集中最先提出。
二、基本的困境
如果犯罪的预备过程在时间上呈现出延展性，那么在确定对于未遂可罚性的成立至关重要的“直接开始”这一要素时，就会被以下困境所影响：
1.如果人们将行为人在一个较长的无所事事的阶段之前所采取的最后行动认定为着手的开始，那么，这种认定只有在满足以下两个前提之一时才是合适的：其一，行为人在采取最后一个行动时就相信，随着事态的发展，他的犯罪行为并不需要等待一段较长的时间，而是马上就会达于既遂。其二，根据行为人的设想，尽管距离犯罪既遂还有很长一段时间，但对他来说，事态将会如何发展直至犯罪达到既遂，已经不再容易控制。前者所涉及的情形，例如抢劫犯已经抽出携带的武器、开始按一个房子的门铃，以便当被害人毫不迟疑地开门时，就可以马上将其洗劫一空，或者，行为人还要等待被害人稍后开门（或许被害人需要穿上衣服）或从外面回来（如果在行为时被害人根本不在家）。后者（即事态的进一步发展直至犯罪既遂对于行为人来说不再可控）的情形则包括，例如寄送一个邮包炸弹或者一个装有有毒食品的包裹，但也包括这种情况：行为人在其可以持续监控的范围之外设置了一个陷阱，以至于在被害人遭受损害结果前，他不再可能随时拆除该陷阱。在这类案件中，行为人毫无疑问已经通过实施相应的行为构成犯罪着手。
2.与上述情形不同的是，行为人一开始就保留了在事态按照他的想象变得十分危急之前，不用花很大的代价就可以再次消除危险源的可能性，或者，他在稍后的时点仍需采取一些积极的行动，才能使犯罪达于既遂。如果在这里认定行为人已经在早一些的时点构成着手，就会与当今得到认可的未遂的处罚根据产生矛盾。未遂的处罚根据在于，行为人通过着手实施犯罪表现出了他的法敌对意志，从而足以持续地动摇一般公众对于法秩序有效性的信赖。对此，行为人必须给人带来一种印象，即他实施犯罪的意志十分坚定。如果行为人只是先制造了一个具有抽象危险性的初始状态，那么就只有当事态变得十分危急，而他的犯罪意志仍然坚决时，才足以给人带来这种印象。譬如，若行为人想要对他人实施抢劫，却预计他人很久之后才会出现时，他的犯罪意志就还没有在——博克尔曼所用的精辟说辞——“危急情形的考验”中得以确证。另一个案件也是同样的情形：行为人在自家房子的门厅处放置了一瓶有毒的饮料，在其认真地期待潜在的被害人到来的那一时点之前，行为人可以轻易地动手将该瓶饮料拿走。抽象点说，这就是先暂时做点什么，同时为接下来事态的发展保留某种可能性，并且在情形变得危急之前，放任事态的发展。从心理学的角度看来，这显然不同于终局性地实施犯罪行为。此外，行为人在设置陷阱或者埋伏等待之后，没有最后再采取进一步的行动就肯定着手的成立，同样是没有道理的。在设置陷阱的案件中尤其如此：行为人在设置陷阱后什么都没做，按照这种观点，根本不可能认定其着手。
三、着手与积极的正犯行为的分离
总而言之，在有些案件中，若将行为人实施的最后一个预备行为视为着手，显得过早，相反，若将稍后实施的一个行为视为着手，则显得太晚，因为该后续行为要么和犯罪既遂完全重合，要么对犯罪达于既遂没有实质影响。在这类案件中，犯罪的着手甚至可能完全不是由行为人通过积极的作为来引起的。这些案件实际上涉及这样一种情形：行为人已经完成的所有前置性的行动步骤仍然属于预备阶段，而在稍后的某个时点上，他不用实施进一步的行为就可以构成犯罪着手。不过，这究竟如何可能？
1.对于这个问题，联邦最高法院倒是有机会在一个案件中表达了自己的立场，该案被冠以“帕绍的毒药案”或者“帕绍的药剂师案”等名称（因为该案发生在巴伐利亚州的帕绍市）并广为人知。
a) 该案判决刊载于联邦最高法院刑事判例集第43卷第117页以下，其案件事实是：一名药剂师的住宅遭到了入室盗窃。窃贼们在实施盗窃时还吃喝了屋内的一些食物和饮料。尽管他们在入室盗窃时没有受到干扰，但他们离开时也就只带走了一部分赃物。剩余的东西他们自然也是想一并带走，为此他们都已经打了包。可这些包裹就一直被丢在房子的顶楼上。警察认为，窃贼们很可能为了取走这些剩余的赃物，会在接下来的某个夜晚再次返回。因此，部分警察就留下来监视这个住宅。药剂师自己却想报复一下那些窃贼。为此，他在门厅处放置了一个香草型烈酒的酒瓶，还是“Echter Hiekes Bayerwaldbärwurz”的名牌货，而在酒中他掺入了致死量的毒药——作为药剂师他很容易得到这种毒药。其目的是，如果窃贼在接下来的某个夜晚再次返回他的住宅并且喝下这瓶烈酒，就会中毒身亡。后来，药剂师担心监视住宅的警察可能会误饮这瓶烈酒而中毒身亡，因此他将自己在酒中下毒的事情告诉了警察。令人惊讶的是，一开始警察对此无动于衷，那瓶有毒的烈酒就在门厅处待了整整一晚上。第二天上午，其中一名警察要求药剂师移走这个酒瓶。药剂师拒绝，警察便没收了这瓶有毒的烈酒，并以故意杀人未遂的罪名对其进行刑事追诉。撇开是否以及从何时开始存在着手这个法律问题不谈（我马上就会回到这个问题上），这个案件也是一个很有意思的实例。因为它反映了，只要事实上没有发生危害结果，那么警察是否会进行刑事追诉，很多时候几乎完全取决于偶然：如果药剂师按照警察的要求移走了酒瓶，警察当然就不会再对这一事件感兴趣，也就不会进行刑事追诉。药剂师就是因为拒绝了警察的要求，才会遭到调查，尽管这种拒绝与因故意杀人未遂而遭受刑事处罚之间不具有任何法律上的关联性。
b) 对于刑事可罚性来说，决定性的问题是，行为人为毒杀窃贼而放置酒瓶并随后未将之移走，他究竟是否以及何时在刑法典第22条的意义上“直接开始（实施构成要件）”。联邦最高法院认为，直接着手实施犯罪在本案中既不是指放置酒瓶，也不是让酒瓶待在那儿一整晚。其希望采用的判断标准是，犯罪行为是否在事实上针对被保护的法益造成了危险状态。由于窃贼并没有真的返回，因此没有造成危险状态。据此，联邦最高法院在结论上否定了药剂师谋杀未遂的刑事可罚性。法院认为，只有当行为人不确定自己的行为是否以及何时会对被害人造成危险状态时，才能适用上述判断标准。如果在行为人看来，被害人明显或非常可能会立即进入陷阱的作用范围，那么设置陷阱的行为就已经可以被评价为着手实施犯罪（这正是联邦最高法院公布在《新刑法杂志》2001年刊第475页的一个案件判决，在该案中，行为人操纵了一个住宅的电源插座）。
c) 联邦最高法院关于“帕绍的药剂师案”的判决在刑法文献中得到了部分的认同，但也遭到了诸多反对。该判决遭到质疑并被认为前后矛盾的一点，便是它声称，只有在行为人不确定是否以及何时会给被害人带来危险时，才有必要在判断着手时考虑事实上是否产生了危险。通过这种方式，联邦最高法院在认定着手时就会根据行为人的故意形态得出完全不同的结论：如果行为人蓄意实施行为，那么只要他认为自己已经为实施犯罪做了所有必要的工作，就足以构成着手。相反，如果他只是以间接故意实施行为，就还需要被害人在事实上陷入了危险，才能肯定着手的成立。这种区分违背了通常的、也是联邦最高法院所秉持的立场，即：不同的故意形态在刑法教义学上是等价的，对于既遂犯、未遂犯均是如此。当然，在教义学上存有疑问的不单是这里根据故意形态进行的区分，同样成问题的是，联邦最高法院在认定着手时，通过追问最终是否有人陷入危险之中，将考察重点完全转换到了被害人视角上。按照这种方式，着手的认定就与一个客观的事态绑定在一起，尽管对于行为人来说，其既不可能认识到、也不可能以某种方式对此事态加以控制。这明显与刑法典第22条相违背。根据该条规定，着手的认定根本不取决于从客观视角来看距离构成要件的实现还有多远。按照法律规定，关键在于，行为人是否按照其想象已经逼近构成要件的实现。从主观视角切换到客观视角的做法，也与未遂的处罚根据不符：由于行为人难以预见到、更无法控制事态的危急化（即潜在的被害人进入危险区域），这种事态的发展并不能有力地佐证行为人犯罪意志的强度。而处罚未遂的依据却恰恰就在于通过着手行为所体现出来的行为人的犯罪意志，其并不取决于事实上是否确实发生了危险。倘若对着手的认定取决于客观上的危险性，那刑法就应当将能犯未遂和不能犯未遂的可罚性区别开来。但现行法律并未进行这种区分。
d)联邦最高法院还试图援引间接正犯的原理来认定事态进一步发展之后的着手。在这一点上，针对某些特定情形，联邦最高法院长久以来的立场都是：不能根据作为间接正犯的幕后者的行为认定着手，而应当以被间接正犯用作“工具”的实施者是否直接着手实施犯罪作为认定标准。然而，这种对比是不恰当的：以实施者的行为作为判断标准的前提是，实施者的举动构成符合构成要件的、针对被保护法益的攻击。例如：行为人委托一名邮差将他预先下了毒的夹心巧克力糖交给被害人，而邮差对此毫不知情。在这个案件中，邮差将夹心巧克力糖交给被害人的行为并不符合故意杀人罪的构成要件，因为他缺乏杀害故意。然而，转交夹心巧克力糖本质上却仍然是符合刑法典第22条的直接开始实现构成要件的行为，故该行为作为故意杀人罪的着手应当被归责于拥有优越认知的幕后操纵者。相反，如果是一个毫无戒备的被害人踏入了陷阱，因而损害了自己的法益，那么情况就发生了结构上的改变：自己喝了酒瓶中有毒的烈酒的，不仅缺乏故意，而且其行为在客观上也并不符合构成要件，因为他没有杀害或者伤害任何“他人”，此时被害人没有做任何会被评价为对抗法秩序、从而能够被归责于其他参与者的事情——这里的被害人其实就是行为人所预备之犯罪行为的被害人。
2.正确的做法是，对于行为人何时构成着手这一问题的回答，在这些案件中只能于行为人的想象中寻找答案。这里就取决于，行为人何时开始对于——事实上或者仅仅是假想的——迫近的法益侵害形成了想象，而这种想象清楚地表达出行为人对抗法秩序的坚定性和终局性。对于设置有毒的陷阱来说，这意味着：行为人在其所采取的行动结束后，又紧接着有意制造一个不可控制的危险状态时，即为着手。譬如，行为人对接下来的事态发展放手不管，以至于他无法再控制局势，或者，行为人认为被害人随时会进入陷阱的作用范围，并基于这种设想而行动。如果行为人并没有设想自己的行为会导致即时的危险，那么他设置陷阱的行为就尚不构成着手。我开头讲到的帕绍案中的药剂师就是这样：当他将装有有毒烈酒的酒瓶放在门厅处时，对于入室盗窃者来说尚不存在任何危险，因为窃贼——即便是可能的话——也要等到接下来的某个夜晚才会返回。药剂师并没有让事态的发展脱离自己的控制，因为酒瓶就放在他自家的门厅处，他随时都可以移走。在这种情形中，行为人在稍后的时点才会着手。和联邦最高法院的观点相反，事实上是否有人在某个时刻陷入了危险，对于着手的判断无关紧要。决定性的标准毋宁是，按照行为人的预测，在哪个时刻事态会开始恶化、直至会出现不可控制的危险状态。对于帕绍的这名药剂师来说，有两个时间点值得注意：一个是，他所预计的入室盗窃者马上就会出现并且喝下烈酒的时间点。另一个则更早一些：他虽然不认为入室盗窃者马上就会出现，但却放弃了对接下来的事态发展加以支配，从而导致其无法再对后续危急情形的出现进行控制的时间点。例如，一旦他晚上躺到床上睡觉，若入室盗窃者真的在夜晚返回，他就不能控制接下来可能发生的事情。同样的，若他离开住宅，打算在某个时间点再回来，但根据他的想象，回来时窃贼预计已经中毒身亡，则其离开住宅时就构成着手。
四、通过违反保证人义务的
不作为认定着手？
1.在这一思考中产生了与刑法典第13条所规定的不真正不作为犯的着手相似的例子：如同我刚刚建议的那样，在认定着手时，是同样的一些标准在起作用，这些标准也应在违反保证义务的不作为的场合决定着手的认定。在不真正不作为犯的场合对着手的判断，同样是如下的时间点具有关键作用：要么是，当不作为的行为人认为其行为可能显著升高了对法益的风险之时，要么则是，当行为人迟迟没有履行保证人义务，因而丧失了对于事态进一步发展的控制之时。此外，人们也可以说，完成了所有对于积极地实施结果犯来说所必要的行动时（在药剂师案中也就是放置那个装了有毒烈酒的酒瓶），就直接开辟了刑法典第13条的规制领域：实施一个带有潜在危险性的行为就会基于危险的先前行为导致保证人地位，如果行为人违反从该保证人地位中产生的消除危险的义务，并故意放任符合构成要件的结果出现，就会构成不真正的不作为犯。文献中的部分见解（例如我在埃尔朗根的同事弗兰茨·施特伦）据此得出结论说，帕绍的下毒案实际上应当被认定为不真正不作为犯的未遂。这种思考使得人们能够轻易地避免将可罚性不恰当地前置到犯罪决意尚未在“危急情形的考验”中得以确证的时间点，也能够轻易避免在相关案件中因不能基于积极的作为认定行为人“直接着手”而可能出现的处罚漏洞。不过，按照这种思路，在行为人埋伏着等待被害人、以便在他出现时立即实施犯罪的场合，就无法论证行为人因构成犯罪未遂而受处罚。和设置陷阱的情形不同的是，在这类案件中，行为人必须在最后再一次采取积极的行动以实现构成要件。因此在这类案件中，自然就无法成立通过不作为实施的犯罪，也无法据此认定行为的着手。
2.同样，在行为人埋伏等待较长时间的情形中，即便他实际上在最后还要采取进一步的行动来完成犯罪，也不能一概认为实施最后行动时才构成着手。否则就会与判例和主流学说肯定着手的许多情形之间产生价值评价上的矛盾。譬如，谋杀犯已经拔出手枪并按下门铃，他相信被害人——如果其恰巧在家的话——将马上打开房门，然后他就可以立即射杀被害人。在这种场合中，判例和通说均认定行为人已经构成谋杀罪的着手。对于认定犯罪决意的“终局性”来说，行为人是因为先按了门铃，所以才认为被害人可能会马上出现，还是因为他先前已经埋伏等待了一些时候，并从现在开始认为，被害人会随时返回并被其杀死，这两种情况没有区别。既然如此，就无法理解，为什么在前一种情形中，行为人在按门铃时就应当被认定为着手，而在后一种情形中却必须直到行为人去实施射杀被害人的行为时才认定其构成着手。在这两种情形中，行为人关于事态马上就会变得危急且自己要趁机实施犯罪的设想是完全一致的，因此，按照我的看法，在认定着手时，对两种情形也应当做相同的处理。与设置有毒陷阱时不同的是，在这种伏击被害人的场合，不可能通过不作为犯罪论证行为人构成谋杀的着手。
3.另一方面，即便在设置陷阱的场合，将类似于“帕绍的药剂师案”的情形认定为不作为犯的做法也遭到了质疑：如果人们首先不是着眼于设置陷阱的作为，而是将后续对进一步的事态发展失去控制时的不作为认定为着手，那么，与此相应，就也必须将犯罪既遂的行为时点以相同的方式向后推移——犯罪既遂的出现当然不会早于着手行为——据此，即便犯罪合乎行为人计划地达于既遂，行为人也不会因为设置陷阱而受到刑事处罚。处罚他的原因只能在于，他在事态变得危急时怠于拆除陷阱。这种结论显失妥当，因为此时行为不法的重点明显在于，行为人设置了一个致命的陷阱。
4.不将积极地开创具有损害性的因果流程的作为，而是将后续的不作为视为可罚性的起点，还会导致其他方面的重大缺陷：人们完全可以设想，行为人仅在积极的作为时，也即仅在设置陷阱以及紧随其后的时点上，具有实施犯罪的决意；而在之后事态变得危急时，却反而仅在潜意识中存在着对将要发生危害结果的认知。譬如，药剂师在设置完有毒的烈酒数小时后前去睡觉，并由此丧失了对事态进一步发展的控制。此时他可能在想着别的什么事情，而非有意识地想着有毒的陷阱。倘若如此，以其上床睡觉的时点作为着手的时点就是不妥当的，因为行为人并非在此刻形成了犯罪决意。
五、推荐方案：推迟发生的直接着手
前文论述表明，在本文所关注的案件中，应当立足于积极的作为去界定着手行为，当然，行为人实施该作为时至少要以间接故意的心态放任符合构成要件之结果的出现。行为人在这个时刻的想象，也是对于审查刑事可罚性来说至关重要的犯罪决意，而不是与刑法无关的事前故意。对此，直到行为人放弃对于事态的控制之时所遗留的不确定性，即他的犯罪决意是否真的足够坚定，以至于在“危急情形的考验”中能够得以确证，并不能改变什么。这种不确定性，即一旦行为人意识到事态变得危急，他是否会产生另外的想法，在适用刑法典第22条时其实只是一种推迟生效的条件：药剂师通过设置下了毒的烈酒，从一开始就表现出了他实施谋杀行为的决意。但要据此肯定着手的成立，则还需要确证该犯罪决意的持续性和坚定性。只要行为人还对事态保有控制，那就不存在这种持续性和坚定性。如果在这个阶段，犯罪未能达到既遂，那么行为人就不受处罚。例如，当药剂师认识到，在自己前去睡觉或者在自己最早预计到潜在的被害人将要出现之前，酒瓶就已经被扣了下来，故而其罪行已经不可能达于既遂。相反，如果行为人出于自己的想法，放弃了停止犯罪的最后的、确定的机会，那么他就据此表明自己的犯罪决意足够的坚定。因此，其同样是在该犯罪决意引导下的先前行为，也就是设置陷阱的行为，便构成着手。
六、推论
1.对于所有设置陷阱的案件，以及对于所有利用他人不符合构成要件之行为实施犯罪的间接正犯案件，可以得出以下的结论：在行为人刚开始还相信自己可以有效控制事态时，就尚不构成着手。而当事态的进一步发展在行为人看来显得不可逆转时，这一结论就会改变：从这时开始，他就和其他自始认为事态可能会马上变得危急的行为人一样，承担完全相同的刑事责任。这种对比是正确的：只有在行为人证明了他的犯罪决意真的坚定之后，他才应当就相关罪行承担和那些犯罪决意自始就在“危急情形的考验”中得以确证的行为人一样的刑事责任。
2.在行为人埋伏等待被害人的案件中，这里的推荐方案也会认为，对于那些行为人按照自己的想象在同等程度上接近实现构成要件的情形，也应在结论上做出相同的处理。如此就可以避免让那些没有利用从事态发展的后续过程中产生的机会扭转局势的行为人得到不当的优待。
a)譬如，一名行为人为了实施谋杀行为，数小时前就携带武器埋伏在某处等待被害人的出现，并且最后因为相信被害人随时可能出现、可以在此处对其开枪，而一直埋伏在原地。另一名行为人则基于自己的想象，自始预计被害人随时都可能出现，并因此同样将武器带到预定地点、创设了与上例完全相同的情境。难以认为前一名行为人应当相比后者获得优待。或者，我们再将该案改编一下：为什么谋杀犯在想到被害人随时将会出现时才将枪支上膛，却被警察当场抓获的，应当构成谋杀未遂，而一小时前就持上了膛的手枪在相同的地点准备伏击被害人的行为人却可以逃脱处罚？这样的区分完全没有意义。正确的做法只能是，在这两个案件中将着手定位在同一个时刻，即在行为人想到，他无需再采取显著的后续措施，犯罪就随时可能既遂的时刻。如果仍然必须实施相应的显著中间步骤，那么，即便行为人已经预见到了被害人可能立即会出现，也不能认定其已经着手。
b)按照上述原则，著名的“胡椒袋案”也可以得到解决了。德国联邦最高法院早在1951年就对该案作出了判决，但当时的处理在文献中至今仍存有争议。案情如下：一个抢劫团伙意欲抢劫一个运钞员，该运钞员平时乘坐有轨电车并且带着他的钱箱子在特定的站台下车。那时的运钞员还乘坐有轨电车——而现在的运钞员只会搭乘防弹汽车出行了。抢劫犯们的计划是，将一辆他们用于逃跑的汽车开到特定站台附近，待在里面等运钞员从有轨电车上下车。然后，他们就将纸袋中磨好的胡椒粉撒到运钞员的脸上，使其暂时失去行动能力，以便趁机抢走他的钱箱子——因此该案就叫“胡椒袋案”。在实施犯罪的那天，他们等待着运钞员的出现，直到已经有四趟电车到达了该站。同时，为了在实施犯罪后以最快的速度逃离现场，他们一直保持汽车的引擎没有熄火。可是，运钞员并没有出现在这四趟电车的乘客中。在那之后，抢劫犯们才明白，这天是不可能等来运钞员了，于是他们徒劳无功地返回。联邦最高法院认定几名抢劫犯构成情节特别严重的抢劫罪的未遂。该判决正确地考虑到了一点，即：对于着手的认定来说，运钞员事实上是否乘坐有轨电车到达特定地点并因此在客观上陷入危险，根本不重要。在认定着手时，关键并不在于事实上被害人是否面临着危险，而在于行为人在行为时想到其将要直接实现构成要件。几个抢劫犯并没有形成这种想象，他们仅仅是在车站等待——和“帕绍的药剂师案”完全一样，当药剂师在某个时点将装有毒酒的酒瓶放置在自家门厅处时，他并没有预想盗贼将会立即返回。但在另一个时刻，也就是当第一趟电车驶进站台，按照几个抢劫犯的想象，运钞员可能会下车时，情况可能就不同了。他们发动汽车的马达、随时准备得手后逃跑，本身就直观地表明，他们想象到事态可能马上会变得危急。但是，尽管如此，我还是怀疑，联邦最高法院将本案定性为犯罪未遂是否正确。我的疑虑在于：在电车到站时，几名抢劫犯事实上是否已经无需再实施关键中间步骤就已经可以实现构成要件。倘若几名抢劫犯不是按照这里所描述的方式，而是以杀人越货的方式实施抢劫，那么，当他们中的一人携带武器在射击位置等待运钞员的到来时，他只需稍作瞄准，然后扣动扳机，就可以实施谋杀（同时也是抢劫罪中的强制手段）。可他们目前的方案却并非如此：就算运钞员是搭乘其中一趟电车到达了站台，几名抢劫犯也不能马上就将胡椒粉撒到他的脸上。要完成这一动作，他们还得先从汽车里下来，穿过一大批乘客接近被害人。我倾向于将这一过程视为通向真正实施犯罪的道路上的关键中间步骤，因此，该例不能构成刑法典第22条所要求的“直接开始实现构成要件”。
3.现在回到我最重要的假设，也即：当行为人一开始还没有想到，事态马上就会变得危险时，刑法典第22条意义上的“直接开始实施犯罪”便会推迟发生。我还想向您展示的是，在牵涉到不真正不作为犯的问题时，这一假设也是富有意义的，因为负有保证义务的行为人可能从来没有对侵害法益的行为施加任何积极的影响。思考一下这种情形：在既没有出现风险升高，也还没有出现不可逆转的危险流程时，保证人实际上还有时间履行其作为义务。例如，一名铁道工人在夜晚看见一颗大树倒在了轨道上，而他知道，下一趟驶过这段路程的火车要到明天早上才会到来，所以没有必要赶紧做点什么。可是，他现在（也就是在这个夜晚）完全有意识、终局性地决定，接下来什么也不做，对第二天早上可能发生的火车事故听之任之。随后的一整夜，他的确什么也没有做。甚至当第二天早上的第一趟火车将要驶来，危险状态已经按照他的预期正在逼近时，他也没做什么。对于此例，正确的判断是，将行为人预期火车即将驶来的这个时刻认定为刑法典第13条（不真正的不作为犯）意义上的可罚的着手，因为此时行为人正欲通过违反义务的不作为造成一个火车事故的发生。从此刻开始，即便犯罪未能达到既遂（例如，因为有人报告了该路段的阻塞情况，所以火车及时地停下来了），行为人也是具备可罚性的。不过，要论证通过不作为实施的对铁路交通进行危险性破坏的未遂，还面临着以下困难：也许在火车即将驶来的时刻，铁道工人已经不再考虑，他是否最迟现在应该做点什么才能阻止一个迫在眉睫的事故的发生。这里的问题是，如何认定应当与构成要件行为同时存在的故意？可以确定的是，实施犯罪的铁道工人并不会因为早就形成了放任火车事故发生的决意，并且接下来无所谓到不再对此花任何心思，就可以逃脱刑法的制裁。正确的解决办法是：根据行为人在前一天夜晚就形成的犯罪决意，认定其构成以不作为的方式实施的对铁路交通进行危险性破坏的未遂。虽然行为人的犯罪决意直到后来才在“危急情形的考验”中得以确证，也即，当情形因火车就要到来而变得危急时，他仍然无动于衷。但这一事实并不影响此处的判断。该事实只是导致，未遂的可罚性推迟到这一时刻才成立。
七、犯罪决意得有多“坚定”？
接下来我想再解释一个问题：尚未在危急情形的考验中得以确证的犯罪决意必须得有多坚定，才能在此后奠定未遂的可罚性？答案应当是：促使行为人实施犯罪的动机必须相较于阻止其实施犯罪的动机明显占据上风。所谓明显占据上风则是指，行为人必须要有相当程度上的反省，才能促使其最后放弃实施犯罪。
1.如果行为人实施了在他看来对于随后达到犯罪既遂来说所有的必要行为，例如在帕绍的药剂师案中放置装有有毒烈酒的酒瓶，那么人们完全可以得出结论说，促使行为人实施犯罪的动机占了上风。当行为人已经到达这个阶段，他所表明的就不再是一个单纯的犯罪倾向了，而是一个真正的犯罪故意。即便行为人同时考虑到，事情或许不会发展到最坏的地步，也同样如此。因为，如果他即便这样想过，但还是为了实施犯罪竭尽全力的话，那么这些相反的想法就只是有条件的悔改的意愿，只能被认定为单纯存在于其内心的对中止可能性的保留。只要行为人在情形危急之时还没有在事实上明显改变其犯罪决意，其这种内心的保留（即可能在犯罪既遂前放弃犯行的实施）与未遂的可罚性就并不冲突。一旦最后出现了符合构成要件的结果，这种内心保留会就更不会阻碍既遂的可罚性。
2.如果按照行为人的想象，为了达到犯罪既遂还有必要进一步实施行为时，正如所有关于伏击的案例中所展示的那样，情况就变得不同了。此时的行为人在等待被害人出现时还犹豫未决，因而只是“有犯罪的倾向”罢了。这也表明，在认定行为人是具有一个真正的犯罪决意还是仅具有单纯的犯罪倾向时，必须结合个案的全部情状做出审慎的评价。对此，恰如雅各布斯所言：“（在犯罪预备中的）巨大投入表明了被确证的犯罪决意，而微不足道的投入则会让人怀疑，行为人是否是在超出日常生活的范畴寻求犯罪的可能性。”如果行为人意图在后一种意义上，先是仅制造一种犯罪的可能性，以便能够在稍后的时点再简单地决定是否要实施犯罪，那么他的预备行为就只是犯罪倾向的表达。这种犯罪倾向只有在当情形变得危急，而行为人实施犯罪的决心表现得更加坚定时，才能转化为奠定未遂可罚性的犯罪决意。特别是在不作为犯的场合需要注意，在危险状态尚未变得刻不容缓时，一个无动于衷的保证人可能对于他是否应在失去对事态的控制之前实施合义务的行为尚未形成坚定的决意。
八、结语
我们可以写下这样的结语：在那些着手在时间上呈现延后性的案件中，认定未遂可罚性的关键时点要么是在行为人按照他的想象将失去对事态发展的可靠的控制之时，要么就是在行为人——也是按照他的想象——任何时候都可能实现构成要件，且为此无需再实施重要的中间步骤之时。同时，行为人可能无需实施进一步积极的作为，就可以完成从预备到着手的过渡。就这点而言，判断着手所依照的标准也与在不真正不作为犯的场合相同。但是，在涉及行为人的积极作为（例如设置陷阱或者埋伏等待，以便被害人出现时立即发动攻击）的场合，我们仍然将其视为作为犯而非不作为犯。这些案例的特殊之处只是在于，设置陷阱或埋伏等待的可罚性被推迟到了先前的犯罪意志在事后经由“危急情形的考验”所确证之时。按照这种方式，所有相关案件都可以获得圆满的解决，且可以避免评价矛盾的出现。感谢您的关注！
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本文责编 ✎ 蒋浩天
本期编辑 ✎ Aone